虛假藥品廣告法律規制研究.pdf

1、當前，廣告已是藥品生產經營企業把其產品推向市場的一種重要營銷手段，但是企業為了追求利潤一味進行虛假藥品廣告的發布，這必將一方面破壞藥品市場正常競爭秩序，另一方面給廣大藥品消費者健康帶來損害。所以，杜絕虛假藥品廣告應當是我國政府當前亟須解決的問題。在此，筆者結合藥品廣告監管的現狀，認為虛假藥品廣告泛濫的癥結主要出在藥品廣告監管立法與執法兩方面。 本文主要分四個部分。 第一部分主要對虛假廣告的定義進行論述。由于當前我國還沒有

2、對虛假廣告進行法律界定，故筆者首先對我國各位學者的虛假廣告學理定義進行分析，然后參考美國聯邦貿易委員會對虛假廣告下的定義，最后嘗試概括出虛假廣告的法律定義。 第二部分的論述主要是建立在第一部分虛假廣告法律定義的基礎之上，筆者首先概括出虛假藥品廣告的法律定義，然后總結出幾類常見的虛假藥品廣告。 第三部分主要論述對藥品廣告進行監管的必要性。筆者借助信息不對稱理論進行論證分析，認為政府對于藥品廣告進行法律規制，是解決消費者在藥

3、品消費過程中處于信息劣勢地位的有力手段。 第四部分是本論文的核心所在，筆者提出目前我國在藥品廣告監管方面，不論是從立法來看，還是從執法來看均存在著一定缺陷，在逐條對缺陷分析之后，筆者分別提出自己的完善想法。 立法方面：筆者主要提出七個方面所存在的問題。 一是藥品廣告行政監管體系問題。藥品廣告多頭監管的現狀，必然導致藥品廣告的監管真空地帶出現，筆者認為在堅持藥品廣告事前審批的前提下，將處方藥廣告與非處方藥廣告劃歸不

4、同監管部門進行監管，使同一藥品廣告的審批、日常監管、處罰集中于一個行政主體行使。 二是虛假藥品廣告責任主體違法成本問題。從追究虛假藥品廣告責任主體的法律責任來看，不論是行政責任或民事責任，還是刑事責任都存在著要么是違法成本較小，要么是責任追究立法存在漏洞的問題。筆者認為對于每個市場理性主體而言，如果真正想遏制其發布虛假藥品廣告的行為，加大發布虛假藥品廣告違法成本的同時，完善責任追究立法，將不啻為一種很好的辦法。 三是廣告

5、審查員制度。目前我國廣告審查員處處受制于其所在的單位，要想充分發揮廣告審查員在遏制虛假藥品廣告方面的作用，筆者認為將廣告審查員納入廣告監管機關的行政編制，這樣才能更好得實現設立廣告審查員的初衷。 四是集團訴訟制度。由于目前我國民事訴訟立法的缺陷，導致大多數的受害人不能、不愿提起賠償訴訟。筆者認為在我國群體性訴訟制度基礎之上，借鑒美國集團訴訟制度的有益經驗，相信可以提高眾多虛假藥品廣告受害者提起賠償訴訟的積極性。 五是中國

6、廣告業協會的法律地位問題。由于我國《廣告法》沒有規定中國廣告協會的法律地位，從而導致其不能名正言順的發揮其在廣告業中的自治作用。筆者認為應修改《廣告法》，明確規定中國廣告協會的行業權威性及代表性，以此對虛假藥品廣告中廣告經營者、廣告發布者進行更加行之有效的自律管理。 六是虛假藥品廣告的投訴制度問題。投訴渠道不統一，投訴激勵機制不強，投訴受理后的后續處理程序不透明是目前投訴制度所存在的三大詬病，對此筆者分別提出相應對策。

7、七是藥品廣告發布企業信用管理問題。在本部分中，筆者主要針對2008年1月1日開始施行的《藥品、醫療器械、保健食品廣告發布企業信用管理辦法》所存在的問題進行分析闡述，進而提出應該細化守信藥品廣告發布企業等級，加大信用信息采集制度建設，加大對失信企業與嚴重失信企業懲罰的區分度三條建議。 執法方面：筆者主要從三個方面進行論述。 一是虛假藥品廣告中的違法類型分類問題。傳統的違法藥品廣告類型分類，一來容易使藥品廣告監管主體之間對分

8、類產生爭議；二來從違法藥品廣告類型不能區分虛假藥品廣告的嚴重程度。對此筆者提出虛假藥品廣告兩分法的建議，即一般違法與嚴重違法。 二是藥監部門行政執法監督問題。立法再完善，如果在實際藥品廣告監管過程中行政工作人員違法執法，那么虛假藥品廣告同樣不能得到有效監管。對此，筆者認為應從國家機關監督、藥監部門內部監督和社會監督三方面加強完善。 三是藥品廣告監管過程中行政執法與刑事執法銜接機制問題。發布虛假藥品廣告情節嚴重的，可能構成